所谓过错推定,“是指行为人侵害他人民事权益的,依据法律的规定,推定行为人具有过错,如行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”[28]对于过错推定责任而言,采取举证责任倒置规则,原告没有义务证明被告存在过错,被告却有义务证明自己没有过错,否则,法律推定被告存在过错。法律上的推定,是指根据法律的规定,当基础事实存在时,必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实,可不予考虑。推定成立的条件是:没有别的证据与推定的事实相冲突。如果存在否定它的证据或与它相冲突的更为有利的相反证据,可以推翻该推定。[29]在过错责任中,原告承担被告存在过错的举证责任,否则原告承担举证不能的责任;在过错推定责任中,被告承担自己没有过错的举证责任,否则被告承担举证不能的责任。二者相比较,过错推定责任更有利于原告,而且能够从根本上改变医患双方实质上的不平等状况,符合诉讼法上的武器平等原则。
笔者赞成如下观点:“基于债务不履行请求医师损害赔偿,受害人毋庸就医师之过失负举证责任,但若基于侵权行为请求损害赔偿,则受害人应就医师之过失负举证责任。唯若衡量医师与患者之举证能力,显然此一传统看法,将使侵权行为之损害赔偿,陷于不可能。此盖有关医学知识或技能,并非一般人所能知悉,要求受害人负举证责任,实无异强其所不能。因此一般学者认为应该采取‘推定过失’之责任或无过失责任主义,吾人则以为采取‘推定过失’之法理较为妥当。”[30]“凡是患者在诊疗过程中受到的损害,都应当由医疗机构承担赔偿责任,除非医疗机构能够证明自己没有过错。这是因为医疗行为具有很强的专业技术性,患者由于本身知识手段的匮乏,很难证明医疗机构方面的过错,所以让患者一方承担过错的举证责任,未免过于苛刻。如果由医疗机构承担举证责任,相对来说更为合理一些。”[31]综上,关于医疗损害责任的归责原则应确定为过错推定责任。
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